Нерезиденты вправе без ограничений осуществлять переводы


В соответствии со ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты вправе без ограничений осуществлять переводы иностранной валюты со счетов в банках РФ на счета в банки за пределами территории России. Таким образом, если иностранный инвестор осуществит инвестирование путем образования филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, то соответственно режим перевода платежей будет более либеральным.

В данной ситуации усматривается определенное противоречие, обусловленное различным содержанием правовых понятий "резидент", "нерезидент", "прямая иностранная инвестиция" в валютном праве и инвестиционном законодательстве России.

Несомненно, введение требования о резервировании с точки зрения правовой квалификации оценивается как экспроприация и аналогичные ей меры, под которыми понимается "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своими капиталовложениями, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения" (ст. 11a (ii) Конвенции об учреждении МИГА (Сеульская конвенция 1985 г.). Однако при этом необходимо существенное уточнение: страховым риском в соответствии с положениями Конвенции, когда в случае наступления страхового случая наступает обязанность выплаты страхового возмещения согласно правилам текущей деятельности (Operational Regulation), утвержденным на заседании Совета директоров Агентства от 22 июня 1988 г., является такой ущерб инвестору, который причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права, или мерами, приведшими к сужению операций, если такие меры правительством принимающего государства осуществляются на протяжении 365 дней подряд (п. 1.41)*(160).

В данном случае срок резервирования меньше необходимого по правилам. Однако даже введение его на срок 365 и более дней не позволит рассмотреть данную ситуацию как риск экспроприации. Статья 11а (ii) Сеульской конвенции специально оговаривает, что понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадает под общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории.

Таким образом, с точки зрения политических рисков в контексте Сеульской конвенции крайне сложно применить данный случай. Однако проблема правомерности введения валютных ограничений исходя из соответствия принимаемых Правительством РФ мер установленным международным обязательствам согласно статьям Соглашения об МВФ остается крайне актуальной. И данный вопрос не будет решен до тех пор, пока в национальном законодательстве не будет четкого разграничения операций на текущие и связанные с движением капитала. Этот вопрос с точки зрения международного права будет рассмотрен в гл. III настоящей работы.

Для всестороннего анализа указанной гарантии необходимо вновь обратиться к проекту Типового соглашения, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456, в ст. 5 которого установлено: "Переводы платежей осуществляются без задержки в свободно конвертируемой валюте по курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены". Учитывая данное положение, режим перевода доходов в иностранной или национальной валюте будет определяться исходя из национального законодательства, что не всегда отвечает интересам иностранного инвестора. Тем более не исключена вероятность, что государство - реципиент не участвует в Соглашении об МВФ и на иностранного инвестора будут полностью распространяться все валютные ограничения, существующие в принимающем государстве.

Курс, применяемый на дату перевода, может быть установлен гораздо ниже реальной стоимости национальной валюты, и поэтому есть опасность, что инвестору будут причинены убытки в связи с данным курсом.

Осуществляя деятельность на территории принимающего государства, иностранный инвестор должен быть уверен, что его права защищены правовыми средствами надлежащим образом. Поэтому законодательство России должно в первую очередь отвечать этому критерию.



При анализе проекта Типового соглашения видно, что страдает определенным дефектом и норма, содержащаяся в ст. 4 "Возмещение ущерба", которая гласит: "Инвесторам одной Договаривающейся Стороны, капиталовложениям которых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом"*(161).

Данная норма носит ярко выраженный декларативный характер, так как в ней не закрепляется обязанность государства по выплате компенсации иностранных инвестиций, что снижает эффективность применения этой нормы и как следствие - не обеспечивает реальную защиту права собственности иностранных инвесторов. Естественно, Типовой проект не может содержать общеобязательные нормы. Тем не менее необходимо учитывать, что в соответствии с Федеральным конституционным законом "О Правительстве" и Федеральным законом об иностранных инвестициях Правительство РФ осуществляет контроль за подготовкой и заключением международных договоров Российской Федерации. Таким образом, Правительство является компетентным органом по подготовке проектов типовых соглашений в сфере защиты иностранных инвестиций. Закрепление положения об обязанности возмещения ущерба в случае нанесения ущерба иностранным инвесторам в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций (революция, восстание, мятеж, бунт) в Типовом проекте России будет отражать позицию нашего государства по одному из наиболее болезненных вопросов для иностранных собственников. Данный аспект проблемы является важным фактором, влияющим на принятие ими решения о вложении инвестиций в экономику России. Кроме того, модифицированная норма проекта Типового соглашения по данному вопросу, будучи закрепленной в статье международного договора, станет общеобязательным правилом регулирования инвестиционной деятельности.

Поэтому, учитывая клаузулу о предоставлении РНБ иностранным инвесторам, необходимо в международном соглашении четко и определенно закрепить обязанность государства по выплате соответствующей компенсации, установить ее размер. Поскольку международный договор представляет собой согласованное волеизъявление как минимум двух субъектов международного права, государство в одностороннем порядке не сможет изменить условия выплаты компенсации и можно будет говорить о дополнительной защите прав иностранных инвесторов в связи с причинением ущерба их имуществу в результате "политического насилия"*(162).

В связи с изложенным предлагается внести изменения в ст. 4 проекта Типового соглашения и изложить ее в следующей редакции: "Ущерб, который нанесен инвесторам одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, подлежит компенсации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 3 настоящего Соглашения".

Предложенная редакция ст. 4 проекта Типового соглашения позволяет четко определить обязательство принимающего иностранные инвестиции государства по выплате компенсации. При этом отсылка к п. 2 ст. 3 проекта Типового соглашения представляется целесообразной, так как в данной норме закреплено предписание: "Компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже коммерческой ставки по валютным кредитам (ЛИБОР) по шестимесячным долларовым кредитам". Данная норма будет несомненно более эффективно обеспечивать защиту права частной собственности иностранного инвестора.

В связи с выплатой компенсации возникает вопрос: если в результате гражданской войны (один из рисков, который, согласно ст. 4 Типового соглашения, подлежит возмещению) будет свергнуто правительство государства - реципиента иностранной собственности, обязано ли новое правительство нести ответственность за принятые международные обязательства государства - предшественника?

Для ответа на него необходимо обратиться к Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. Данный документ является многосторонним соглашением, содержащим универсальные нормы международного публичного права по вопросу правопреемства. Основные положения Конвенции признаны в качестве международного обычая*(163).



Содержание раздела